Джерело права

Термін «джерело права» вперше було введено у науковий обіг ще за часів Давнього Риму. Тіт Лівій у праці «Римська історія» назвав Закони ХІІ таблиць «джерелами всього публічного і приватного права», оскільки вони вважалися давньоримськими правознавцями витоками права. Таке розуміння джерела права відповідає первинному лінгвістичному значенню слова «джерело», під яким розуміється те, що дає початок чому-небудь, звідки походить що-небудь.

На доктринальному рівні джерела права починають досліджуватися правознавцями лише наприкінці ХІХ ст.

Представники різних шкіл праворозуміння по-різному визначали зміст цього поняття.

Позитивісти вважали, що джерелом права є позитивні, створені державою нормативні приписи, які захищаються її примусовою силою. Прихильники нормативістської школи права вбачали джерело права в абстрактній, неписаній основній нормі («грунднормі»), що і дає початок усьому праву. Всі правові норми виводяться з «грунднорми», при цьому кожна вища за юридичною силою норма є джерелом для нижчої, що їй підпорядкована: конституція є джерелом законів, закони — джерелом судових рішень та інших індивідуальних актів.

Прихильники соціологічного напрямку в правознавстві вважали джерелами права соціальну і юридичну практику.

В юриспруденції склалися такі підходи до розуміння терміна «джерела права»:

• джерела виникнення права як соціального явища, сила, що творить право (правоутворююча сила);
• пам'ятки історії, літератури, судові справи та звичаї, що існували історично та мали значення для чинного на той час права;
• певний вид діяльності державної влади з утворення норм права;
• матеріали, взяті за основу того чи іншого законодавства;
• способи зовнішнього виразу, існування та перетворення права.

Поняття «джерела права» нерідко використовується в літературі у розумінні «джерела пізнання права». Цим поняттям охоплюється все те, що містить відомості, які дають можливість пізнати зміст та особливості права різних країн у різні історичні періоди. В цьому значенні джерелами права виступають тексти законів, записи звичаїв, судові справи, промови видатних юристів, літописи та історичні хроніки, археологічні пам' ятки тощо. Таке розуміння джерел права є не менш виправданим, оскільки відповідає другому лінгвістичному розумінню слова «джерело» як письмової пам'ятки, документа, що стає основою наукових досліджень.

Джерелами права в юридичному розумінні в різних правових системах визнаються:

• Нормативно-правовий акт — офіційний письмовий документ, прийнятий уповноваженим на це суб'єктом нормотворення у визначеній законодавством формі та за встановленою законодавством процедурою, спрямований на регулювання суспільних відносин, що містить норми права, має неперсоніфікований характер і розрахований на неодноразове застосування.
• Правовий прецедент — джерело права, що являє собою письмове або усне рішення судового або адміністративного органу, якому надається державою формальна обов'язковість, і воно стає нормою, еталоном, зразком при розгляді всіх подібних справ у майбутньому. Близьким, проте до певної міри відмінним, джерелом може розглядатися Судова практика[2].
• Правовий (санкціонований) звичай — санкціоноване державою правило поведінки, що склалося історично, у результаті багаторазового повторення людьми певних дій. Санкціонування здійснюється шляхом відсилання до звичаю, а не до текстуального закріплення його в нормативно-правовому акті.
• Нормативно-правовий договір (у тому числі Міжнародний договір) — це двостороння або багатостороння угода, яка містить норми права. Договори з нормативним змістом на відміну від більшості індивідуально-правових договорів (наприклад, договору купівлі-продажу, трудового контракту, шлюбного контракту) завжди містять загальні правила поведінки і не мають персоніфікованого, разового характеру.
• Релігійні тексти (Талмуд, Коран, Сунна) — документи, які містять церковний канон або іншу релігійну норму, що переплетена з нормами моралі і права, санкціонована державою для надання їй загальнообов'язкового значення і забезпечена нею.
• Правова доктрина — це витоки формування права, його джерела, опубліковані праці юристів, які дістали загального визнання.
• Принципи права — це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Цей перелік не є вичерпним, особливо з історичної точки зору.

В радянській правовій науці спочатку сформувався матеріалістичний підхід до пояснення джерел права, під якими розуміли матеріальні умови життя суспільства, спосіб виробництва, рушійні продуктивні сили та ін. Матеріалістичний підхід поступово трансформується у формально-матеріалістичний, а згодом — у суто формалістичний підхід до поняття «джерело права». Під останнім починають розуміти зовнішню форму виразу права, що призводить до ототожнення понять «форма права» та «джерело права». Вперше складний термін «джерело (форма) права» було введено в науковий обіг у середині 80-х років ХХ ст. При цьому в літературі застерігалося проти повного ототожнення цих категорій і вказувалося, що застосування поняття «джерело» розкриває не сутність питання, а є даниною юридичній традиції, що зберігається в галузевих юридичних науках, які використовують цей термін для назви того, що сучасна теорія права виражає поняттям «форма». У рамках національної правової системи визнаними державою джерелами права можуть бути декілька або всі одразу при домінуванні однієї з цих форм. Переважання тих чи інших джерел права в державі залежить від специфіки правової системи, історичних традицій, національних особливостей, рівня правової культури суспільства тощо.

Серед джерел права залежно від комплексу критеріїв, що включають юридичну силу відповідного джерела права, його соціальну значущість та ступінь поширеності, розрізняють первинні та вторинні джерела права.

Первинні джерела права містять правові норми, що мають обов'язкову юридичну силу для судів та інших правозастосовних органів. У країнах романо-германського права до таких джерел зазвичай відносять нормативно-правові акти, міжнародно-правові договори та правові звичаї, причому звичаї зазвичай поступаються пріоритетністю. У деяких країнах до первинних джерел права включають також «загальні принципи права». У країнах англо-саксонського права сюди ж належить судовий прецедент.

До вторинних джерел у країнах романо-германського права відносять раніше ухвалені судові рішення, яким надається прецедентний характер, та правову доктрину. Ці джерела відіграють допоміжну роль та не є достатньою юридичної базою для ухвалення судових рішень. Їх використання в процесі правозастосування є факультативним та віднесено на розсуд правозастосувача.

• Керецман В. Ю., Семерак О. С. Правознавство. Навчальний посібник — К.: Атіка, 2002. — 400 с.
• Дмитрик О. Правовий договір як джерело фінансового права / О. Дмитрик // Вісник Академії правових наук України. 2008 р. № 4(55). — Х. : Право, 2008. — С. 167—173.
• Радчук О. П. Внутрішнє законодавство України та інших країн як джерело міжнародного приватного права [Електронний ресурс] / О. П. Радчук // Форум права. — 2013. — № 2. — С. 469—473. — Режим доступу : http://nbuv.gov.ua/j-pdf/FP_index.htm_2013_2_73.pdf. — Заголовок з екрана.
• Погребняк С. П. Загальні принципи права як джерело права / С. П. Погребняк // Вісник Академії правових наук України: зб. наук. пр. — Харків, 2011. — № 1. — С. 14–25.
• Богачова Л. Л. Джерела європейського та національного права / Л. Л. Богачова // Державне будівництво та місцеве самоврядування: зб. наук. пр. / Нац. акад. прав. наук України, НДІ держ. буд. та місц. самоврядування. — Х. : Право, 2012. — Вип. 24. — С. 17-26.
• Гураленко Н. А. Система джерел права: аналіз структурних елементів / Н. А. Гураленко // Науковий вісник Чернівецького університету. — 2010. — Випуск 538. Провознавство. С. 11-16.
• Косович В. Джерела (форми) права — загальнотеоретична характеристика / В. Косович // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні. Матеріали ІХ регіональної науково-практичної конференції 13-14 лютого 2003 р. Львів: Юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2003. — С. 13-14
• Пархоменко Н. М. Джерела права: проблеми теорії та методології: Монографія. — К., 2008.

• Джерело права // Юридична енциклопедія : [у 6 т.] / ред. кол.: Ю. С. Шемшученко (відп. ред.) [та ін.]. — К. : Українська енциклопедія ім. М. П. Бажана, 1998. — Т. 2 : Д — Й. — С. 171. — ISBN 966-7492-00-8.
• Джерела фінансового права // Словник фінансово-правових термінів / за заг. ред. д.ю.н., проф. Л. К. Воронової. — 2-е вид., переробл. і доповн. — К.: Алерта, 2011. — 558 с.

• Право
• Форми права
• Норма права
• Рецепція римського права